Noticias Tenerife El fraude del despido disciplinario en España (2)

Carlos Perelló. (*). ASSOPRESS En el primer artículo expuse el uso fraudulento del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y que afecta a un elevadísimo porcentaje de despidos disciplinarios en este país. Ahora expondremos el modus operandi con el que empresas y sus asesores legales se escudan para llevarlo a cabo haciendo un uso abusivo y partidista de dos preceptos legales, ie, el artículo 55.1 ET y los artículos 206 y 209 de nuestro Código Penal (CP). En el artículo 55.1 del ET se puede leer: “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan..”. La voluntad del legislador con este precepto es que el trabajador se sienta informado para preparar mejor su defensa. Sin embargo, este artículo del ET dudo que ampare, en la carta de despido, el uso de adjetivos calificativos ni de verbos socialmente reprobables ni tampoco su iteración constante con el objetivo de minar la ya frágil situación emocional del trabajador mientras escucha las acusaciones. La Ley no obliga a una exposición escrita pormenorizada ni excesiva del supuesto acto del trabajador sino solamente su correspondencia con las normas legales que luego se probarán en el acto judicial correspondiente. Aún presentando una carta de despido hiperbólica y calumniosa en supuesto cumplimiento de este artículo 55.1 ET se argumenta que no es típica al faltarle uno de los elementos del tipo de los artículos 206 y 209 del CP como es el de la publicidad. La base fáctica de esta argumentación es decir que la carta de despido es confidencial y privada por lo que su contenido, aun siendo falso, no puede subsumirse en el derecho penal. Sin abundar en la predisposición de los jueces de Instrucción de ver este tipo de querellas como medio de negociación y no como medio de resarcimiento de una dignidad “robada”, ¿podemos decir verdaderamente que una carta de despido, aun siendo confidencial, no es pública? La manifestación externa para el trabajador de un despido es tan nuclear que todo el entorno del trabajador en sentido amplio (empleados de su ex empresa, familia, amigos, padres del Colegio de sus hijos, potenciales empleadores, y más) serán conocedores de su existencia y contenido casi inmediatamente, a menos que el trabajador decida mentir y/o aparentar lo cual tendrá un mayor impacto a su dignidad cuando salga la verdad. Por tanto, la carta de despido llega al público objetivo, muestra su contenido y obtiene su efecto. ¿No es esto publicidad? Curioso que el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede a los edictos una publicidad formal (cuando no los lee casi nadie) que se niega a una carta de despido que tiene un alcance mucho mayor. LA ESTRATEGIA DE LA EMPRESA ES SIEMPRE FIRMAR UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL De hecho, la situación del trabajador es similar al “Dilema del Prisionero” en la Teoría de Juegos elaborada por Nash. Es un juego sin iteraciones (“one-and-done game”) pero con total información al trabajador que, por supuesto, se la dan los asesores de la empresa que quieren que el trabajador tome la “buena” decisión. Hay dos actores (trabajador, empresa) y dos posibles equilibrios (firmar, firmar) o (litigar, litigar). Créanme, la estrategia dominante de la empresa es siempre firmar un acuerdo extrajudicial porque la ha elaborado con ese objetivo junto a sus asesores. Para el trabajador la estrategia dominante es también firmar el acuerdo que le proponen porque litigar y ganar le lleva al mismo “payoff” que firmar pero, si litiga, soporta la carga emocional, económica y estar fuera del mercado de trabajo en este interim. Un buen diseño de “payoffs” en cada alternativa lleva siempre al equilibrio de Nash (firmar, firmar) donde la quita al trabajador es igual al ahorro de la empresa reducidos los honorarios de los abogados. En definitiva, la quita al trabajador paga los honorarios de los abogados de la empresa. Y esta estrategia dominante del trabajador permanece inalterada aunque la probabilidad de ganar en juicio sea cercana al 100%. Esto es, aun recibiendo un despido fraudulento, la estrategia dominante es siempre firmar un acuerdo con la imposibilidad de litigar a posteriori por haberlo acordado extrajudicialmente. ¿CUANDO DECIDE EL TRABAJADOR LITIGAR? Cuando la quita propuesta respecto a la indemnización improcedente está mal diseñada (fallo de los asesores de la empresa) o cuando la ética y/o la situación económica del trabajador le compensa la decisión ineficiente de litigar. Por todo esto queda claro que este tipo de propuestas funciona mucho mejor con trabajadores de cualificación media-alta a media-baja que con trabajadores de alta remuneración. ¿Cómo cambiar este diseño que penaliza a la parte débil? Variando los “payoffs” y hacerlos depender de la probabilidad de éxito al litigar. De esta manera se fuerza a que la empresa solo realice este tipo de despidos si sabe, con una alta probabilidad, que el despido será calificado de procedente, no como ahora que le es indiferente que esta probabilidad sea nula porque el trabajador elegirá siempre firmar ante una quita bien diseñada y ante una carta de despido agresiva y amenazante. En nuestro primer artículo señalamos como soluciones la condena en costas y los salarios de tramitación. Con estas medidas el “payoff” de la empresa varía enormemente si pierde el litigio. De hecho mis cálculos en un supuesto de hecho estándar muestran que por debajo del 65-70% de probabilidad de ganar el litigio, la empresa no realizaría esta actividad, es decir, las empresas solo despedirían en base al artículo 54 cuando, muy probable, éste sea calificado como procedente (¿no es esto lo justo?). Probabilidad similar se obtendría si en vez de costas y salarios de tramitación, se indemnizara al trabajador, “ope legis”, con 1 año más de salario bruto si un despido disciplinario es calificado como improcedente (compensando la calumnia/injuria y la discriminación). Para el trabajador su decisión económica eficiente sería litigar si también tiene una probabilidad de ganar superior al 60-65%. Como ambos necesitan un margen de seguridad, las probabilidades reales se dispararían a cerca del 80-90% para decidir litigar. Estas propuestas acabarían con el abuso del artículo 54 ET y harían, el ya de por si fracaso para la sociedad de un despido, que éste fuera más tolerable. Así que solo me queda “felicitar” a los despachos de abogados que diseñan y ejecutan esta estrategia (aun sin conocer a Nash) porque es impecable, funciona casi sin fisuras y les ha generado grandes honorarios (procedentes de la quita al trabajador) pero con una “pequeña” tara, es ilegal, injusta, abusiva, discriminatoria, falta de ética y vulnera muchos de los Derechos Fundamentales de los trabajadores. La coacción en una carta de despido no puede salir gratis. (*) Economista. Grado de Derecho. Mediador

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